החלטה בתיק רע"א 324/12

           לפניי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (ה"פ 20592-07-11, כבוד השופטת נ' מוניץ) מיום 26.9.2011. בפסק דינו דחה בית המשפט המחוזי את המרצת הפתיחה שהגיש המבקש שבה ביקש מבית המשפט להורות כי הבורר שמונה להכריע במחלוקת בין הצדדים - אינו מחזיק בסמכות לדון במחלוקת סביב הסכם הגישור שנחתם ביניהם בשנת 2005 וליתן סעדים מכוחו.

רקע

           בין המבקש לבין המשיב, שהוא אחיו ושותפו העסקי בחברת מוחמד עבד אלקאדר ושות' בע"מ (להלן: המשיבה 2), נחתם בשנת 2005 הסכם גישור שנועד להסדיר את זכויותיהם וחובותיהם של הצדדים בתקופת הזמן עד לפירוק שותפותם העסקית במסגרת המשיבה 2 (להלן: הסכם הגישור). זאת, מתוך רצון לשמור על המוניטין שצברו במהלך השנים ולמנוע פגיעה ביחסיהם המשפחתיים. עוד צוין בהסכם הגישור כי עלי ח'אלד סעיפאן (להלן: מר סעיפאן) יהיה אחראי על קיום ההסכם בין הצדדים ויכריע במחלוקות במידה ואלו יעלו במהלך הפירוק.

           ביום 22.7.2010 הגיש המשיב 1 תביעה נגד המבקש (ת"א 37881-07-10), שבה טען כי המבקש מנהל את החברה בדרך של קיפוח וביקש כי בית המשפט יפעיל את סמכותו כדי להביא להסרת הקיפוח ולמניעת הישנותו בעתיד. מרבית הטענות שהועלו בתביעה התבססו על דיני החברות. ביום 9.8.2010 הורה בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת נ' מוניץ) על העברת המחלוקת שבין הצדדים להכרעה בדרך של בוררות בפני כבוד השופט (בדימוס) ב' אוקון (להלן: הבורר), זאת לאחר שהביעו הסכמתם לכך. סעיף הבוררות הופיע בפרוטוקול הדיון בזו הלשון:

"ההכרעה במחלוקת העולה מכתבי הטענות כפי שהוגשו ואלו שיוגשו, תועבר להכרעה בפני הבורר, השופט בדימוס בועז אוקון, אשר ידון במחלוקת ויסיים, במידת האפשר, בתוך עשרה חודשים ובתוספת שלושה חודשים הארכה.

[...]

כתב הגנה יוגש על ידי הנתבעים כולם עד ליום 1.10.10.

[...]

לבורר תהיה סמכות לדון ולהחליט גם בסעדים זמניים, ככל שאלה לא ניתנו על ידי בית משפט זה" (עמוד 13 לפרוטוקול הדיון מיום 9.8.2010).

           ביום 10.4.2011 התקיימה ישיבת הבוררות הראשונה, ובפתחה העלה הבורר שאלות ביחס לתקפות הסכם הגישור. בתשובתו, הביע המשיב (התובע שם) את העמדה לפיה אומנם ההסכם לא בוטל על ידי מי מהצדדים, ואולם הוא לא קוים. הוא אף הדגיש כי עצם ניהול ההליכים מאוחר יותר מעיד כי ההסכם אינו מחייב עוד. עם זאת, המשיב העלה בכתב ההגנה את הטענה כי המבקש הפר את התחייבויותיו על פי הסכם הגישור. מנגד, מטיעוני המבקש בכתב ההגנה שהגיש מטעמו, עולה כי לגישתו המשיב הוא זה שהפר את חובותיו לפי הסכם הגישור.

           הבורר סבר כי יש להסכם הגישור השלכה ממשית על הסוגיות העולות במחלוקת שבין הצדדים, וביקש כי יגישו את עמדתם ביחס לשאלת תקפותו של ההסכם בהודעה בכתב. ביום 21.4.2011 הגיש המשיב הודעה מטעמו בה טען כי ההסכם תקף וכי הוא עומד על המשך קיומו, וזאת למעט סעיפי הבוררות המופיעים בו שלפיהם מונה מר סעיפאןכגורם המכריע במחלוקות שתתגלענה ביחס להסכם. המשיב הסביר כי פנה בעבר למר סעיפאן על מנת שזה יפעיל את סמכויותיו על פי ההסכם, ואולם בשל מצבו הבריאותי השיב כי אין באפשרותו לבצע את התפקידים שנטל על עצמו במסגרת ההסכם. המשיב מעלה במסגרת זו מספר סיבות נוספות שיש בהן כדי להביא להעדפת אי קיום סעיפים אלו שבהסכם על פני קיומם, כגון היעדר מומחיות מספקת של מר סעיפאן לדון בנושאים והיעדר ניטראליות מצידו שכן, כך נטען, הוא משמש כ"יד ימינו" של המבקש, דבר שלמד המשיב ברבות השנים. מצידו, הגיש המבקש את הודעתו ביום 8.5.2011 ובה הוא העלה תמיהה על כך שהמשיב שינה את עמדתו בשאלת תקפות הסכם הגישור, לאחר שהביע בישיבת הבוררות הראשונה עמדה הפוכה. לגישת המבקש, העלאת נושא הסכם הגישור כנדבך נוסף בבוררות עולה כדי שינוי חזית, וזו מן הראוי שתיעשה באמצעות תיקון כתב התביעה - דבר שלא נעשה כאן - ועל כן הוא הביע התנגדות להרחבה האמורה. יתר על כן, הדגיש המבקש כי ככל שהסכם הגישור תקף, הרי שיש לקיימו כמקשה אחת, ובכלל זה את סעיף הבוררות המופיע בו. לפיכך, לגישת המבקש בעל הסמכות להכריע בתביעה הוא מר סעיפאן ולא הבורר אוקון.

           בישיבת הבוררות שהתקיימה ביום 12.5.2011 העלה הבורר את סוגיית הסכם הגישור פעם נוספת בשל השלכתה הפוטנציאלית על המשך הבוררות ועל הסעדים שניתן לתבוע בגדרה, וביקש מהצדדים כי יביעו עמדתם "לגבי אופן ההכרעה בשאלה זו [הסכם הגישור, ס' ג"], לרבות אם הם מסתפקים בטיעונים משפטיים בשאלת תוקפו של ההסכם, יחסו אל הסכם הבוררות ומעמדו של מי שנקבע כמכריע באותו הסכם, ותוקף הסכם הגישור בהנחה שאותו מכריע לא יכול להמשיך בתפקידו או שמנגנון הבוררות החליף אותו".

           ביום 26.5.2011 הגיש המשיב הודעה ובה הביע הכרה בסמכותו של הבורר להכריע בשאלת מעמדו של הסכם הגישור ובמעמדו של מר סעיפאן במסגרתו. ביום 29.5.2011, ביקש המבקש מהבורר שיורה על עיכוב הבוררות למשך 45 ימים על מנת שתתאפשר פנייתו לבית המשפט כדי שיכריע בשאלת סמכותו של הבורר לדון במחלוקת הנטושה סביב סמכותו. זאת, כמובן, על רקע עמדת המבקש לפיה הבורר אינו מוסמך להכריע בשאלה שבמחלוקת. ביום 2.6.2011 הגיש המשיב הודעה נוספת ובה הדגיש את האיחור שבהעלאת טענת היעדר הסמכות על ידי המבקש, וטען כי העלאתה בשלב זה נגועה בחוסר תום לב. עוד ציין המשיב בהודעתו כי הבורר רשאי להתייחס לעובדות שעל יסודן מועלית טענת הסמכות, גם אם אין לו סמכות להכריע בשאלת קיומה או העדרה של סמכותו. לבסוף ביקש המשיב להותיר את דרך פתרון הסוגיה לבורר, כך שיקבל כל דרך שיבחר כל עוד תיפתר הסוגיה תוך זמן סביר וללא עיכובים נוספים בהליך הבוררות. או אז, שלח המבקש הודעה, שעליה חתומה אף המשיבה 2, ובה הוא מכחיש את מעמדו של הבורר כבורר מוסכם ומודיע כי בכוונתו לפנות אל בית המשפט, על מנת שייקבע כי על הבוררות להתנהל בהתאם להסכם הגישור. לנוכח הודעה זו, ביקש המבקש כי יקפיא הבורר את הליך הבוררות עד להכרעת בית המשפט.

           ביום 9.6.2011 החליט הבורר לעכב את הבוררות על מנת לאפשר פנייה לבית המשפט בסוגיית הסמכות. בהחלטתו עמד הבורר על סעיף הבוררות כפי שהשתקף בפרוטוקול בית המשפט מיום 9.8.2010, שלפיו סמכותו כבורר משתרעת על כל מחלוקת "העולה מכתבי הטענות כפי שהוגשו ואלה שיוגשו". על כן, כך סבר הבורר, נדמה כי הוענק לו מנדט רחב, והוא הוענק לאחר הגשת התביעה, שהתייחסה בבירור להסכם הגישור ואף צוטטו בה ממנו חלקים נרחבים. מכאן, מעלה הבורר תמיהה לנוכח הסכמת המבקש להעביר את התיק לבוררות ללא ציון קיומו של מנגנון הכרעה אחר. מסקנתו של הבורר היא, אם כן, שמעמדו של הסכם הגישור, פרשנותו וצורת אכיפתו הועברו אף הן לבוררות. מסקנה זו, לגישת הבורר, נתמכת גם בהתנהגותם המאוחרת של הצדדים. אף על פי כן, ביקש הבורר להימנע מיצירת "מחטפי סמכות" (כהגדרתו), ולאפשר לצדדים ללבן את הסוגיה הנ"ל בבית המשפט. עוד מבהיר הבורר כי למרות שניתן היה לסבור כי המבקש "איחר את הרכבת", וזאת משלא העלה את טענתו בדבר קיום מנגנון הכרעה מוסמך בבית המשפט או בכתב ההגנה שהגיש, אלא שסבר כי ניתן לטעון "שהרכבת טרם עזבה את התחנה", וזאת על רקע התפנית בגישת המשיב ביחס להסכם הגישור. כך, שמן הראוי לאפשר לצדדים להעלות את טענותיהם בבית המשפט וליתן לבית המשפט להכריע, הן בסמכות הבורר, הן בעצם הפעלתו של הסכם הגישור והן בזהותו של הגורם המכריע לפי הסכם הגישור. על כן, החליט הבורר לעכב את הבוררות למשך 21 ימים כדי לאפשר לצדדים לפנות לבית המשפט.

ההליך בבית המשפט המחוזי

           בהתאם לאמור, הגיש המבקש תביעה בדרך של המרצת פתיחה, שבה נתבקש בית המשפט להצהיר כי הבורר אינו מחזיק בסמכות לדון במחלוקות הקשורות להסכם הגישור וליתן סעדים מכוחו. עוד נתבקש בית המשפט להורות כי לנוכח עמדת המשיב ביחס לתביעה (לאמור, עמדתו בדבר תקפות ההסכם), בטלה/מבוטלת סמכותו של הבורר לדון בתביעה מאחר והסמכות היא בידי מר סעיפאן לפי הסכם הגישור. בין היתר טען המבקש כי את הסכמתו להעביר את התביעה למסלול של בוררות יש לקרוא על רקע אופייה כתביעה המבוססת על דיני החברות ולא על דיני החוזים. עוד נטען כי כשחלה התפנית בעמדתו של המשיב, הודיע המבקש כי הגורם שרשאי להכריע במחלוקת הוא מר סעיפאן. יתר על כן, הסביר המבקש כי מר סעיפאן לא נבחר באקראי, אלא המדובר הוא באדם בעל שיעור קומה בחברה הערבית בנצרת, המתמחה בבוררויות ובהסדרת סכסוכים בעלי אופי עסקי משפחתי והבחירה בו נעשתה נוכח התאמתו מבחינה "תרבותית, קהילתית ומשפחתית". על כן, טען המבקש, הסעיף המסמיך את מר סעיפאן להכריע במחלוקות בין הצדדים בהסכם הגישור הוא סעיף יסודי ומהותי שבלתו אין.

           יתרה מזאת, נטען כי המבקש לא העלה בדעתו להעלות בבית המשפט את קיומו של מנגנון ההכרעה שבהסכם הגישור מאחר וכתב התביעה לא עסק כלל בהסכם הגישור ולא נתבקשו סעדים מכוחו. המבקש ביקש גם להדגיש כי העמדה שדבק בה המשיב לאורך כל הדרך היא שהסכם הגישור נזנח. עוד נטען כי כוונת המבקש בהערה שהשמיע בבית המשפט בישיבה בה הביע הסכמה להעברת התביעה למסלול של בוררות לגבי תחימת גדרי הבוררות סביב עניינים העולים מכתבי הטענות כפי שהוגשו ו-יוגשו, הייתה לכתב התביעה שהוגש ו-כתב ההגנהשיוגש. כך טוען הוא, כי לא התכוון כלל להביא לגדר סמכותו של הבורר אוקון את הסכם הגישור, שהרי כתב התביעה אינו מושתת עליו ואינו דורש סעדים בהתבסס עליו. על כן, טען המבקש, כי אין לבורר אוקון סמכות לדון במחלוקת הנוגעת בהסכם הגישור. לחלופין טען המבקש כי ככל שהסכמת הצדדים תפורש בהרחבה, הרי שדין ההסכמה להתבטל נוכח הפרת חובת תום הלב מצד המשיב ועקב הפגם שנפל בהסכמת המבקש בשעת כריתת הסכם הבררות.

           בפסק דינו, קבע בית המשפט המחוזי כי "הסמכות להכריע בסכסוך בין הצדדים, לרבות בשאלת תוקפו של הסכם הגישור, מסורה לכב' הבורר - השופט בדימוס, בועז אוקון" (עמוד 15 לפסק הדין). זאת, משנדחתה טענתו העיקרית של המבקש, שלפיה "לא נטענה ולא פורטה [בכתב התביעה, ס' ג"] כל עילה שקשורה, נעוצה או נובעת מהסכם הגישור" (עמוד 9 לפסק הדין). בית המשפט קבע כי מעיון בסעיפים 32-30 לכתב התביעה, שבהם מלין המשיב (התובע שם) על כך שהמבקש (הנתבע שם) טרפד את הליך הפירוק המוסכם וטען כי הפר את ההסכם, ניתן ללמוד, כך נקבע, כי בכתב התביעה נכללה גם עילה חוזית בדמות הפרת הסכם.